Uno de los temores a los que se suelen enfrentar los propietarios de inmuebles en los tiempos actuales consiste en que introduzcan su llave en la vivienda y no puedan acceder a ella porque un tercero ha ocupado esa vivienda.
No es objeto de este artículo comentar el derecho a la vivienda de todo ciudadano, lo que será de examen en otro artículo, sino en la situación del propietario que se siente despojado de algo que le pertenece.
Existen muchas situaciones de angustia o desconcierto, por cuanto que se han producido propietarios que han adquirido una vivienda de una entidad (fondos, entidad bancaria, administración...) y se han encontrado que la vivienda no se encuentra libre, vacua ni expedita. En este caso, podría valorarse la posibilidad de impugnar la citada compraventa del inmueble, pero en caso contrario o en los casos de que el propietario ya lo era como tal, la Ley nos ofrece dos alternativas: ejercitar la vía penal o bien ejercitar la vía civil.
En este artículo nos centraremos exclusivamente en la vía penal y, en otro artículo, nos centraremos en la vía civil.
Nuestro Código Penal encuadra tres tipos de delitos en relación a la ocupación ilegal de viviendas: el delito de coacciones, el delito de allanamiento de morada y el delito de usurpaciónEn la redacción vigente del Código Penal (Ley Orgánica 10/1995, de 13 de noviembre) podemos encontrarnos que la ocupación ilegal de viviendas puede ser calificada bajo tres tipos delictivos diferenciados.
El primer tipo consiste en el delito de coacciones (artículo 172.1 CP). Este tipo protege la libertad individual de la persona y su elemento típico radica en el ejercicio de violencia para que una persona pueda realizar alguna acción que la ley no prohibe o para obligarle a realizar algo que esta persona no quiere, sea justo o injusto. Este tipo delictivo, si bien, poco guardaría relación con la protección de la vivienda, en su §3 permite su acogida cuando la propia Ley nos introduce una agravación de la pena para cuando se impidiere al legítimo disfrutar de la vivienda.
Sin embargo, este tipo de delito, en la práctica y en mi opinión, puede resultar poco práctico para el hecho en si (recuperación de la vivienda) y únicamente tendría sentido en casos muy puntuales, ya que para su consecución es necesaria la existencia de algunos presupuestos:
1) La conducta violenta sobre la víctima;
2) La finalidad que se persigue;
3) La existencia de una intensidad suficiente;
4) La intención dolosa o deseo de restringir o compeler la voluntad;
5) La ilicitud del acto.
En este sentido, podría introducirse y ejercitarse esta denuncia cuando nos encontremos ante supuestos de ocupación por la fuerza de una vivienda contra su legitimo propietario.
El segundo tipo consiste en el delito de allanamiento de morada (artículo 202 CP). Este tipo, entiendo, que debe proteger el derecho fundamental de la inviolabilidad del domicilio (artículo 18.2 CE), el cual es un derecho fundamental de la propia persona para poder garantizar la privacidad y su derecho a la intimidad.
Conforme a la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo este delito tiene dos variantes: la conducta activa, que implica la entrada en el domicilio ajeno, y la conducta pasiva, que implica la permanencia en ese domicilio contra la voluntad del morador (ECLI:ES:TS:2008:1017).
Una característica fundamental de este tipo delictivo es la configuración del término morada, entendido como el lugar cerrado en el que pueda transcurrir la vida privada, individual o familiar sirviendo de habitación a quién viva en él (ECLI:ES:TS:2012:4745).
Por lo tanto, el pilar fundamental de este tipo delictivo consiste en la consideración del espacio ocupado ilegalmente como la vivienda del propietario, para que pueda ser vinculado ese espacio cerrado con el lugar en dónde se desarrolla la privacidad del individuo. Podría entrarse en discusión si dentro de esa definición de morada podrían entrar las denominadas segundas residencias o residencias de temporada, discusión en la que, en mi opinión, debe ser afirmativa. Baso esta conclusión en la propia configuración del término de morada, puesto que no existe legalmente, ninguna distinción de la misma, por lo que puede entenderse como morada tanto la vivienda habitual, como la segunda vivienda como aquella vivienda utilizada por temporadas, tal como ha matizado el propio Tribunal Supremo (ECLI:ES:TS:2014:5484).
Igualmente conviene añadir que el enjuiciamiento de este tipo delictivo no impediría castigar los mismos hechos con otros delitos como las amenazas, el robo, el domicilio o, incluso, la agresión sexual (ECLIE:ES:TS:2017:2751).
El tercer tipo indicado se enmarcaría dentro del delito de usurpación y, en especial, los bienes inmuebles recogido en el artículo 245 CP. Ese artículo diferencia la ocupación con violencia o intimidación en las personas (muy similar a las coacciones) y de la ocupación pacífica del inmueble. En el primer caso, deberá producirse tal violencia o intimidación, extremo que debería acreditarse para que pueda configurarse como tal; mientras que, en el segundo caso, se centra en la inexistencia de violencia o intimidación. Es importante remarcar que, en este delito, a diferencia del anterior, entiendo que puede producirse en todos aquellos bienes inmuebles que no constituyen morada, así, por ejemplo, sería el recurso al que debería accederse cuando se dispongan de viviendas en alquiler.
El Tribunal Supremo (ECLI:ES:TS:2914:5169) ha venido a matizar este tipo delictivo, exigiéndose:
a) La ocupación sin violencia o intimidación de un inmueble que en ese momento no sea morada;
b) Que la perturbación posesoria se calificada como ocupación;
c) Que el sujeto activo del delito no tenga título jurídico ni autorización;
d) Que conste la actitud contraria del propietario para tolerar la ocupación;
e) Que exista el conocimiento de quien lo realiza de la ajeneidad del inmueble y la ausencia de autorización.
No dándose esos presupuestos anteriores, resultaría difícil obtener una resolución ajustada al elemento del tipo delictivo.
Ahora bien, una cuestión es la previsión de la legislación y otra, muy diferente, la practicidad en su ejercicio, por cuanto que tenemos el mal de la lentitud de determinadas actuaciones judiciales que provoca la ineficacia de las normas jurídicas. Resulta prácticamente imposible determinar unos tempos para la recuperación del inmueble, por cuanto que ello dependerá de los correspondientes juzgados.
En aras a buscar esa eficacia en la recuperación de la vivienda, el pasado 15 de septiembre de 2020 se dio a conocer la Instrucción 1/2020 de la Fiscalía General del Estado de 15 de septiembre, sobre criterios de actuación para la solicitud de medidas cautelares en los delitos de allanamiento de morada y usurpación de bienes inmuebles.
Siguiendo esa Instrucción y en aras a la actuación de Fiscalía, se centra en la existencia de una denuncia en sede policial, marcándose el camino a seguir a instancias del Ministerio Fiscal, llegándose, incluso, a adoptarse medidas cautelares cuando éstas se consideren justificadas.
En conclusión, ante una ocupación de la vivienda, sea pacífica o no, podemos acudir a esta vía penal, la cual, si bien puede haber una condena hacia los ocupantes, la recuperación de la vivienda podría dilatarse en el tiempo, salvo que se adoptasen las medidas cautelares para la recuperación de la vivienda, medidas que podrían no adoptarse cuando nos encontremos con una serie de ocupantes que tengan la consideración de especial vulnerabilidad. A mayor añadidura, hay que mencionar que, en los casos de los delitos de allanamiento de morada (salvo calificación de delito leve), nos abocaríamos a la celebración de una vista sometida a un jurado, por cuanto que conforme a la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado 5/1995 de 22 de mayo, el conocimiento y resolución del delito de allanamiento de morada será sometido a la jurisdicción del Tribunal del Jurado (art. 1 LOTJ).
