No escapa a prácticamente nadie la existencia de muchas cláusulas abusivas integradas en contratos de préstamo hipotecario, aunque cabe decir que tampoco son tantos los contratos que incluían cláusulas abusivas, circunstancia que provoca que ante un incumplimiento de los pagos de préstamo hipotecario muchos nos encontramos con las manos bastante atadas, pero no por ello podemos decir que el asunto sea indefendible.
En aplicación de las nuevas causas de oposición previstas en el apartado 7ª del artículo 557.1 y del 4ª del artículo 695.1 LEC, tras la reforma llevada a cabo por la Ley 1/2013 de 14 de mayo, el ejecutado hipotecario puede en base a la mera existencia de cláusulas que podrían ser declaradas abusivas, atendiendo a la aplicación de los contratos celebrados con consumidores, paralizar el procedimiento de ejecución hipotecaria a fin de celebrar una vista oral en la que su SSª, mediante auto, declarará la existencia o no de cláusulas abusivas y sus efectos, auto que podrá ser apelable, tras la reforma operada por el Real Decreto Ley 11/2014 de 5 de septiembre.
Pues bien, en este post no voy a volver a tratar la consideración de cláusulas abusivas o la consideración de consumidor, ni las reformas legales efectuadas, sino que simplemente me voy a limitar a resumir los efectos de la consideración de cláusulas abusivas y, en especial, la de vencimiento anticipado y la de interés de demora.
Vencimiento anticipado
Esta cláusula consiste en el hecho de que una parte, ante el incumplimiento de contrario, pueda dar por vencida la operación y exigir la devolución de las cantidades adeudadas.
La STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso Aziz) en base a la Directiva 93/13/CEE, considera en su apartado 73 respecto a la posibilidad del vencimiento anticipado por incumplimiento del deudor en los contratos de larga duración, “corresponde al juez comprobar especialmente, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo”.
En este sentido, es ese incumplimiento de la obligación esencial el que tiene que revestir un carácter (de grave), pero ya hay algunos juzgados que han entendido que algunos de esos incumplimientos tienen el carácter de leve o insignificantes en relación entre el tiempo pactado, la cuantía amortizada y la que quedaba pendiente, e incluso obedecen a una situación coyuntural del deudor que se ve imposibilitado a efectuar el cumplimiento en su totalidad o sólo la deuda obedece a un tiempo parcial y que continua abonando, circunstancias que podríamos entender que no existe esa gravedad y, por ello, se debería estimar esta causa como oposición.
Para la determinación de un punto de partida del carácter grave, se tiene en cuenta la renovada redacción del artículo 693.1 LEC que contempla la posibilidad del vencimiento cuando se vencieran al menos tres plazos mensuales sin que el deudor cumpla con su obligación de pago.
En reciente Auto del Juzgado de Primera Instancia 2 de l’Hospitalet de Llobregat, del 25 de septiembre de 2014, se consideró que
“En nuestro Derecho se prevé la resolución de los contratos en caso de inclumplimiento, de forma que esta estipulación no es ajena ni constituye una excepción.
Por otra parte, en nuestro Derecho procesal existe un instrumento adecuado que permite al consumidor poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado, cual es la facultad de liberar el bien recogida en el art. 693.3 LEC, mediante la consignación, antes del día de la subasta, de la cantidad que por principal e intereses adeude.
Junto a lo anterior cabe hacer referencia a la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2011 que hace un análisis muy detallado de la evolución jurisprudencial relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado. Indica que en la STS de 4 de julio de 2008 se abogó (con referencia a otra Sentencia de 27 de marzo de 1999) por la nulidad de tales cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos hipotecarios, con invocación de la legislación hipotecaria y con referencia también a los artículos 1125 y 1129 del Código Civil, si bien el TS se cuida de resaltar que este pronunciamiento no tuvo acceso al fallo pues se emitió “obiter dicta”, en un supuesto además en que se estipularon una serie de condiciones que desvirtuaban el contenido del préstamo y suponían prerrogativas exorbitantes y abusivas para el banco prestamista. De hecho indica que se trataba de un criterio que, se dice, no fue seguido por otras resoluciones posteriores en las que la Sala Primera del Tribunal Supremo, con carácter general, ha mantenido como válidas estas cláusulas. Así cita las Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2001 o 7 de febrero de 2000 (ésta última en el ámbito del contrato de arrendamiento financiero). Tras ello indica que la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2008 que como viene señalando la doctrina moderna atendiendo a los usos de comercio, y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existen argumentos para defender la validez de tales estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad (artículo 1255 CC) si bien siempre que concurra justa causa para ello, es decir, cuando exista una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas.”
Resumidamente, esta cláusula es completamente válida, ahora bien, como prácticamente en todo el derecho contractual, es interpretable y en este sentido es donde podemos tener la puerta abierta para determinar la efectividad de esta cláusula o no. En otras palabras, debemos hacer determinar si ese incumplimiento tiene una gravedad tal que deba provocar la pérdida de una vivienda, que recuerdo que es un Derecho Fundamental según la Carta de Derechos Fundamentales del Unión Europea como recientemente ha dictaminado el TJUE, o si por el contrario el incumplimiento pueda ser revestido de leve o insuficiente o, incluso un incumplimiento parcial. Así, podría dar lugar a que alguien que no ha podido pagar la hipoteca durante un determinado periodo de tiempo y luego, deveniendo mejor fortuna, vuelva a realizar los pagos de la misma, podría conllevar que estaríamos ante un incumplimiento parcial de la obligación que podría revestir insuficiente para la aplicación de esta cláusula de vencimiento anticipada.
Interés de Demora
Esta cláusula consiste en la estipulación de un porcentaje que resultará aplicable en el hipotético caso el deudor incumpla con su obligación principal. Es decir, estaríamos hablando de la aplicación de una cláusula penal, la cual es admitida íntegramente por nuestra legislación. Ahora bien, de acuerdo con la regulación de la protección de los consumidores, la STJUE de 14 de marzo de 2013, se indicó que con base a la Directiva 93/13/CEE, que para valorar el carácter desproporcionado del interés moratorio pactado hay que comprar la estipulación controvertida con el tipo de interés legal, con el fin de verificar que no va más allá de lo que sea necesario para garantizar la realización de los objetivos que la cláusula persigue.
A estos efectos, hay que recordar el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16ª, de 4 de diciembre de 2012 en el que se hace un detallado análisis de los diferentes elementos que cabe tomar en consideración y concluye que un interés moratorio deberá ser calificado de abusivo y por consiguiente nulo en la medida en que suponga “la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla con sus obligaciones” (art. 85.6 LGDCU).
Y la eventual abusividad de la sanción impuesta al deudor moroso no se determina por sí misma sino que ha de fijarse en atención a la relación más o menos proporcionada que guarde con las restantes coordenadas del contrato (principalmente con el tipo de interés remuneratorio pactado) y del contexto económica en que se enmarca, sin perder de vista que la pena de morosidad cumple una triple función: resarcitoria (indemnizar al prestamista acreedor por la pérdida de beneficio que sufrirá debido al incumplimiento de su deudor), conminatoria (estimular el cumplimiento de las obligaciones) y disuasoria (desalentar el incumplimiento del prestatario).
En este sentido, si el juzgador estima la desproporcionalidad de esta cláusula, la cláusula sería abusiva y como tal, no debería surtir efecto alguno. Quisiera traer a colación la famosa Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2013 en la que el legislador permitía a las entidades financieras moderar ese tipo de interés de demora hasta el límite del triple del tipo de interés legal. En este orden articular, todas las entidades tanto en procedimientos en curso o antes de instarlos, con independencia del tipo de interés de demora pactado, procedieron a rebajar y moderar ese tipo de interés intentado que los juzgados avalasen esa moderación, realizada en base a la disposición legal.
Desde mis primeras oposiciones siempre me he opuesto a esa moderación y cabe decir que esa moderación realizada no ha venido siendo estimada, en base a los argumentos que recordaba, como por ejemplo, el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 14ª, de 17 de julio de 2014, la posibilidad de moderación de los préstamos personales ha sido vedada a partir de la Sentencia del TJUE de 14 de junio de 2012, en sentido de que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor, sin que los jueces nacionales estén facultados para modificar el contenido de la cláusula.
En consecuencia, se puede decir que por mucho que interese a la entidad financiera haber realizado esa modificación de forma unilateral, no debe escapar que la misma debe ser analizada desde el primer momento en el que se suscribió el contrato que es realmente cuando se produjo esa simulada declaración de voluntad de las partes de obligarse, y digo simulada no por ser una simulación de un contrato, sino que entiendo que cuando existe un contrato impuesto por una parte a otra, el acuerdo que basa su suscripción no es del todo negocial, sino se trata de una mera declaración de adherirse a unas condiciones que le han sido impuestas. Y en este sentido, los efectos del análisis de este tipo de cláusulas contractuales no deben limitarse exclusivamente a una declaración de nulidad a partir del momento de su declaración o una moderación, máxime cuando la parte afectada es un consumidor o usuario, sino que esa declaración de nulidad deberá afectar a la misma y deberá tenerse por no puesta, por lo que debería continuarse pero sin la aplicación de la misma.