Una aproximación a la cláusula rebus sic stantibus
Sin lugar a dudas una de las garantías que nos aporta nuestro Código Civil es la protección que nos brinda aquellos pactos o contratos en los que se dan los requisitos de consentimiento, objeto y causa, y esos pactos o contratos quedan garantizados bajo el principio de pacta sunt servanda, locución latina que vertebra todo el derecho civil en materia contractual y según el cual lo que consta pactado debe ser cumplido, pues obliga.
Un mero repaso a nuestra normativa, dicho principio lo encontramos en los artículos 1089, 1091, 1092, 1256 y 1258 del Código Civil, pero también nos lo encontramos dentro del propio derecho internacional como el artículo 26 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969.
Ahora bien, si algo se caracteriza en derecho consiste en que prácticamente todo tiene una excepción a dicha norma, y este principio no resulta una excepción, pues nos encontramos con el principio derivado de la cláusula rebus sic stantibus, otra locución latina bajo la cual debemos entender el concepto de "estando así las cosas".
Recientemente, y como consecuencia de los últimos acontecimientos acaecidos como la pandemia de la covid-19, la erupción del volcán de Cumbre Vieja o, más recientemente, la guerra de ruso-ucrania, nos encontramos con una batalla jurisprudencial de personas o empresas afectadas por estas nuevas circunstancias que provocan una necesidad, en ocasiones vital, de adaptar las condiciones contractuales a la nueva realidad.
Pese a la regulación en varios Códigos de nuestro derecho comparado para la aplicación de la citada cláusula (al efecto, existe un excelente articulo de CHANTAL MOLL DE ALBA publicado en la revista VLex ) y mientras se aclara nuestro legislador acerca de la conveniencia o no de la citada regulación, de momento nos tenemos que contentar con las diferentes resoluciones judiciales y, en particular, la doctrina, para su completo entendimiento.
En ese sentido, quiero partir de la STS de 18 de Julio 2019 (ES:TS:2019:2831) que configura varios elementos para la aplicación de la cláusula rebus, debiendo partir de la alteración de las circunstancias que pueda provocar una modificación o, en último término, la resolución de un contrato, debiendo ser de tal magnitud que incremente de modo significativo el riesgo de la frustración de la finalidad del contrato, resultando completamente necesario que dichas circunstancias sobrevenidas fueran totalmente imprevisibles para los contratantes (STS Pleno 820/2012 de 17 de enero de 2013).
Por lo tanto, si las partes hubieren asumido expresa o implícitamente el riesgo de que una circunstancia aconteciera, por lo tanto no resulta posible dicha alteración sobrevenida. Cabe recordar que la STS de 09 de enero de 2019 (ES:TS:2019:53) sitúa la cláusula rebus próxima a los artículos 7 y 1258 del Código Civil, configurando dicho encaje dentro del propio principio pacta sunt servanda.
La citada STS del Pleno 820/2012 de 17 de enero de 2013 nos resume la cláusula rebus como aquella que trata de solucionar los problemas derivados de una alteración sobrevenida de la situación existente o de las circunstancias concurrentes al tiempo de la celebración del contrato, cuando la alteración sea tan acusada que aumente extraordinariamente la onerosidad o coste de las prestaciones de las partes o bien acabe frustrando el propio fin del contrato.
Según la Sentencia de 8 de enero de 2021 del Juzgado de Primera Instancia número 20 de Barcelona (ES:JPI:2021:1) nos resume la concurrencia de una serie de requisitos extraídos del artículo 6,111 de los PEDC y la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo:
1) Que se haya producido una alteración extraordinaria e imprevisible de los elementos tenidos en cuenta al firmar el contrato de manera que la nueva situación haya implicado una alteración base del negocio.
2) Que esa alteración de la base del negocio produzca o bien la frustración de la propia finalidad del contrato o un prejuicio grave y excesivamente oneroso a una de las partes, lo que implica que no sea conforme a los criterios de buena fe y de equidad que esta excesiva onerosidad sea soportada por una sola de la partes.
3) Que las partes hayan intentado negociar la modificación del contrato y no se haya llegado a un acuerdo sobre la cuestión.
4) Que la solución que se persiga sea poner fin al contrato o modificarlo de manera que las pérdidas y ganancias que se deriven del cambio se distribuya entre las partes de forma equitativa y justa.
En relación a los contratos bancarios
Cuando empezamos a hablar de contratos bancarios, probablemente los únicos que nos vengan a la cabeza son los contratos de préstamo, con garantía hipotecaria o no, pues sin lugar a dudas, son aquellos contratos los que más conflictividad han provocado a los consumidores y, más están ocasionando.
Ahora bien, como cliente de una entidad bancaria, probablemente, dispondremos de varios contratos con sus propias cláusulas y, por qué no decirlo, con sus propias cláusulas que podrían ser susceptibles de declaración de nulidad por abusivas. Así, de entrada, debemos definir que todo cliente dispondrá de una contrato de cuenta bancaria con la citada entidad, un contrato por cada tarjeta de débito o crédito que disponga, un contrato para la utilización del servicio de la banca online, y si el cliente dispone de otros productos financieros, dispondrá de un contrato para todos y cada uno de ellos.
Resulta de vital importancia almacenar todos y cada uno de dichos contratos por que algunos podrían incluir alguna que otra sorpresa. Así, por ejemplo, una de estas cláusulas "sorpresa" es la cláusula de compensación por la cual, la entidad bancaria, se autoautoriza de forma expresa e irrevocable a practicar compensaciones a saldos negativos con los saldos acreedores que pueda tener el cliente en ese banco o en cualquier otro. Bien es cierto que nuestro tribunal Supremo declara la validez de las cláusulas de compensación, pero siempre que sea adecuada y se haya brindado la información previa de la misma y sus consecuencias (STS Sala I 792/2009, 16 de diciembre (ES:TS:2009:8466).
Ello nos lleva a que, la relación contractual que puede mantener un consumidor con una entidad bancaria no finaliza en un contrato de préstamo (hipotecario o no), por lo que nos debemos adentrar en analizar cada situación y cada relación contractual, por cuanto que dichas entidades son conocedores que además de que la gran mayoría de consumidores no sólo no se leen los contratos, sino que ni siquiera guardan copia de contratos que consideran básicos o elementales (como el de cuenta corriente, tarjeta de débito, cuenta online…)
Y tal extremo puede provocar situaciones que pueden extrañar como el cargo indeseado de una serie de comisiones o gastos bancarios, cuotas de mantenimiento, gastos de servicio postal… Todos estos servicios nos los encontramos en esos contratos que muchos ignoran que tienen y que, como contratos de adhesión, deben superar el control de abusividad, al igual que los contratos de préstamo hipotecario o no.
Pero sin lugar a dudas, no sólo suelen ser desconocidos dichos contratos, sino que, aprovechando que suelen tener una duración indefinida, la entidad bancaria suele efectuar modificaciones unilaterales de los mismos, sin que existan, de forma necesaria, ninguno de los requisitos que nos encontramos en la cláusula rebus.
Es decir, si soy una de las víctimas del volcán de la Cumbre Vieja, debo solicitar a la entidad la aplicación de la cláusula rebus para modificar las condiciones del citado préstamo (y eso no ocurre de forma automática como he podido observar en algún video por Instagram o Tiktok) y esperar que la entidad la acepte, puesto que, en caso contrario, deberé iniciar un procedimiento judicial, mientras que, la entidad bancaria, a su libre conveniencia, puede proceder a comunicar el cambio del citado contrato.
En otras palabras, si la modificación es pretendida por la entidad, debe ser admitida sin valorar la existencia de ningún requisito, pero si la pretende el consumidor, tal aplicación puede resultar antieconómica. Evidentemente, nos encontramos ante un ataque tanto al principio de igualdad (art. 14 CE) como del artículo 1256 CC).
Sin embargo, esta práctica de modificación de las condiciones contractuales está siendo completamente admitida, puesto que la encontramos regulada en la normativa sobre condiciones de pago, resultando que, en casos de cuentas corriente a la vista, la modificación se encuentra regulada en el artículo 33.1 RDLSP.
Para que pueda resultar válida dicha modificación, que la entidad puede efectuar en cualquier momento, se requiere que, al menos, sea comunicada con al menos dos meses de antelación al consumidor, quien, tendrá la facultad de aceptarla (no tiene porqué hacer nada) o rechazarla, motivo por el que puede proceder a la cancelación del contrato sin coste alguno. Pero esta segunda opción, únicamente será válida si la medida perjudique al consumidor, como sería el incremento del importe de las comisiones bancarias, o el cobro adicional de mantenimiento de la cuenta corriente. Por otro lado, si la medida beneficia al cliente de la entidad, tal medida debe resultar de forma inmediata aplicada.
Esto me lleva a la conclusión de que la entidad bancaria, cuando se declararon por toda la geografía española la nulidad de la cláusula suelo, tal medida debía ser directamente aplicada con carácter obligatorio y de forma inmediata por la entidad bancaria, sin necesidad de recurrir a los tribunales por parte del consumidor, extremo que no es lo que hemos experimentado.
No debe resultar baladí, por otro lado, la forma de comunicación de dichos cambios. Actualmente, la gran mayoría de entidades bancarias nos están forzando a utilizar sus propias aplicaciones en la que, entre otras características, nos encontramos con un buzón a través del cual recibimos comunicaciones, notificaciones, copias de contratos, certificados…
Tal forma de comunicación puede resultar completamente válida, ahora bien, para su validez y conforme a la jurisprudencia en materia de transparencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se exigen estos requisitos:
1- Que la página web permita al usuario un correcto acceso, reproducción y almacenamiento de las notificaciones, sin que resulte posible una modificación unilateral de las mismas.
2- Que exista obligación contractual del usuario de consultar la página web para tener conocimiento de tales cambios.
3- Que la entidad comunique por otra via (SMS o email) la disponibilidad de dicha comunicación en la página web.
De no cumplirse los requisitos anteriores, el consumidor podría no dar por recibida dicha comunicación de forma electrónica a través de la app y tal cambio no debería resultar de aplicación. Ahora bien, siempre deberemos revisar todos y cada uno de los contratos para evitar que no exista un elemento sorpresivo por el que facultemos de modo irrevocable a la entidad bancaria a remitirnos toda comunicación a través de dichos medios.
