El contrato de cuentas en participación se encuentra regulado en los artículos 239 a 243 del Código de Comercio y es aquel que permite a los comerciantes “interesarse los unos en las operaciones de los otros, contribuyendo para ellas con la parte del capital que convinieren, y haciéndose partícipes de sus resultados prósperos o adversos en la proporción que determinen.”
En otras palabras, este contrato mercantil, que puede realizarse de forma escrita o verbal (aunque siempre se recomienda formalizarse por escrito), implica que un partícipe entrega una cantidad de dinero a un gestor, quien asumirá la obligación de aplicar los fondos recibidos al fin pactado. Ahora bien, ¿qué sucede cuando el gestor no emplea el fondo al fin pactado o el fin pactado se ha frustrado y éste no lo ha devuelto? Aquí puede abrirse la línea de debate con la línea de si se trata de un ilícito civil o si por el contrario se trata de un ilícito penal, circunstancias que voy a intentar diferenciar:
Ilícito Civil.
Tratándose de un ilícito civil, se debería instar una reclamación por enriquecimiento injusto o enriquecimiento sin causa, cuyos requisitos, en ausencia de previsión legal, han venido siendo recogidos por la jurisprudencia. Concretamente, para que prospere una acción de enriquecimiento (acción personal que compete al empobrecido frente al enriquecido que tiene por objeto no la restitución o recuperación de las cosas salidas del patrimonio del demandante, sino la reintegración del equivalente) se requiere:
a) Enriquecimiento o la adquisición de una ventaja patrimonial por parte del demandado o también llamado lucrum emergens.
b) Un correlativo empobrecimiento del actor o también llamado damnum emergens.
c) La falta de causa justificativa del enriquecimiento.
d) La existencia de un nexo causal del desplazamiento patrimonial entre la ganancia y la pérdida sufrida.
Por lo tanto, se debería acreditar la existencia de todos estos requisitos para que pueda hablarse de un enriquecimiento injusto y debemos partir de una circunstancia: tenemos la causa justificativa del enriquecimiento del gestor que es la existencia de ese contrato de cuentas en participación.
Ilícito Penal.
Tratándose de un ilícito penal, la acción a interponer sería la de un delito de apropiación indebida, tipo delictivo que exige para su consumación un título por el que se recibe una cosa que debe originar la obligación de devolverla a su legítimo propietario, siendo característico de este tipo delictivo la transformación que el sujeto activo hace convirtiendo el título inicialmente legítimo y lícito en titularidad ilegítima cuando se rompe dolosamente el fundamento de la confianza que determinó la entrega del dinero.
Es decir, se diferencia dos momentos: uno, el momento inicial, cuando se produce la recepción válida; y dos, el momento a partir del cual se produce la apropiación con ánimo de lucro de lo recibido lo que constituye deslealtad e incumplimiento del encargo recibido, de este modo, nuestras Salas de lo Penal han llegado a considerar la existencia de este delito cuando habiendo recibido un gestor una aportación dineraria, no la destinó al fin pactado (STS 448/2012 de 30 de mayo).
Dice esa sentencia:
“Se trata de un acuerdo en el que la recepción del dinero está sometida “… a un deber jurídico concreto: emplearlo en el negocio, es decir, dar un destino determinado al dinero”. De ello se extrae, como primera conclusión, que: “… el título de transmisión de la propiedad es de aquellos que permiten la existencia del delito de apropiación indebida; no es equiparable al préstamo mutuo ni al depósito irregular, sino al de administración: gestor llama el Código de Comercio (arts 242 y 243) a quien recibe el capital en estos contratos de cuentas de participación.” “
Pero la Sala Penal no se detiene ahí:
“Es cierto que el contrato de cuentas en participación supone que las partes contratantes asumen los resultados favorables o desfavorables de los resultados que justifican la inversión. Pero tan cierto como lo anterior es que el riesgo que anima el contrato no se refiere a la existencia misma de la operación, sino a las ganancias inherentes a la misma. Dicho en otros términos, quien realiza una aportación dineraria a un determinado proyecto todavía sin formalizar, en una fase incluso de carácter precontractual, y lo hace con la esperanza de participar en los beneficios que se deriven de la conclusión del negocio jurídico, no incluye n el riesgo que ese contrato que va a ser fuente de futuras ganancias (o pérdidas), no llegue a concluirse. El partícipe adquiere una expectativa, pero no asume que la entrega de ese dinero sea a fondo perdido, sin ni siquiera rendición de cuentas por el gestor, para el caso en que, por una u otra razón, el negocio que sirve de presupuesto a las ganancias proyectadas no llega a materializarse.”
En conclusión, podemos interpretar que este contrato de cuentas en participación es una fuente idónea para hacer surgir el delito de apropiación indebida, en la medida en la que impone un deber de lealtad por parte del gestor, que se quebranta cuando, frustrado el negocio que justifica la aportación dineraria, no se procede a la rendición justificada de las cuentas y a la consiguiente devolución del dinero.