La cuestión prejudicial de la Sección 4ª de la AP de A Coruña en el caso del Banco Popular

Mediante Auto del pasado 28 de Julio de 2020, la Sección 4ª de A Coruña de la Audiencia Provincial decidió plantear una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión. Ello posibilitado la existencia de una avalancha de solicitudes de suspensión de los procedimientos de reclamación por la resolución del Banco Popular, fundando la misma en la existencia de una prejudicialidad civil.


Concretamente, la sección 4ª plantea al TJUE dos cuestiones centradas en la interpretación de diferentes preceptos de la Directiva 2014/59/UE de 15 de mayo de 2014, por el que se establece un marco para la reestructuración y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.


En el citado Auto, las cuestiones planteadas al TJUE son:


1. Cuando, en el marco de un procedimiento de resolución de una entidad financiera, se han amortizado la totalidad de las acciones en que se dividía el capital social, los artículos 34 1 a), 53 1 y 3, y 60 2 b) y C) de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento y del Consejo, de 15 de mayo 2014, ¿deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que quienes adquirieron sus acciones unos meses antes del inicio del procedimiento de resolución con ocasión de una ampliación de capital con oferta pública de suscripción, puedan promover demandas de resarcimiento o demandas de efecto equivalente basadas en una defectuosa información del folleto de la emisión, contra la entidad emisora o contra la entidad resultante de una fusión por absorción posterior?


2. En el mismo caso a que se refiere la pregunta anterior, los artículos 34 1 a), 53 3 y 60 2 b) de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, ¿se oponen a que se impongan judicialmente a la entidad emisora, o a la entidad que la suceda universalmente, obligaciones de restitución del contravalor de las acciones suscritas, así como de abono de intereses, como consecuencia de la declaración de nulidad, con efectos retroactivos (ex tuna), del contrato de suscripción de las acciones, en virtud de demandas promovidas con posterioridad a la resolución de la entidad?


La citada Directiva, tal como se indica en su primer considerando, tiene el objetivo de crear un procedimiento de reestructuración y resolución de entidades de crédito y servicios de inversión, cuando dichas entidades están próximas a una situación de insolvencia o, produciéndose esta situación de insolvencia, se garantice la minimización de las repercusiones negativas para la economía.


Las dudas interpretativas de la Audiencia Provincial de A Coruña se basa en los siguientes artículos comunitarios:


- El artículo 34.1 a). En el artículo 34 se fijan una serie de obligaciones para los Estados miembros quienes deberán asegurar una serie de medidas en las que se deberá centrar la resolución de una entidad, la cual se deberá fundamentar en el principio de que deben ser los accionistas de las entidades liquidadas sean quienes asuman las primeras pérdidas.


- El artículo 53 fija el efecto de la recapitalización interna como instrumento, de forma que mientras que en su párrafo primero establece la obligación de los Estados Miembros de velar por que la reducción del importe principal o pendiente adecuado sea vinculante de forma inmediata para la entidad objeto de resolución; en su apartado tercero, fija los efectos derivados de cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el importe de un principal o un importe pendiente se considerará liberado, no pudiéndose computarse en posibles procedimientos ulteriores de la entidad objeto de resolución o de otra entidad que lo suceda.


- El artículo 60 fija las disposiciones para la amortización o conversión de los instrumentos de capital y, en su apartado segundo letras b) y c) establecen la no responsabilidad del importe amortizado, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización y que no se pague indemnización alguna al titular de los instrumentos de capital pertinentes.


En base a dichas disposiciones y, ante la resolución del JUR de la entidad Banco Popular, la citada Audiencia duda de la responsabilidad por parte de la entidad Banco Santander, resultante de la aplicación de los preceptos indicados anteriormente.


Quienes leemos continuamente resoluciones del TJUE somos realmente conscientes de la importancia de la formulación de las preguntas al TJUE y, en mi humilde opinión y con todos los respetos hacia la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, la fundamentación de las preguntas resulta insuficiente.


Me explico.


Las dudas interpretativas se basan exclusivamente en la exoneración de responsabilidad de una entidad frente a las reclamaciones, cuando, en realidad, se omite una parte muy importante consistente en la protección al inversor y la eficiencia del mercado, protegido por la Directiva 2003/71/CE que estuvo en vigor hasta la entrada en vigor del Reglamento (UE) 2017/1129 de 14 de Junio de 2017, esto es, hasta el 20 de Julio de 2017.


Considero que la omisión de la citada Directiva 2003/71/CE que era la que estaba en vigor en el momento de la Resolución de la entidad Banco Popular tiene su relevancia, máxime cuando a raíz de esa Directiva se articula el deber de protección de los inversores mediante la garantía de la publicación de una información fiable, así como la obligación de los emisores a una información continua, asegurándose la publicación periódica de información coherente y fácilmente comprensible.


Y, concretamente, se fijan dos principios: la responsabilidad de la información del folleto y la obligación de los Estados Miembros de asegurarse la existencia de disposiciones sobre responsabilidad civil.


Pues bien, la cuestión no resulta baladí, por cuanto que la práctica mayoría de reclamaciones derivadas de la resolución del Banco Popular se centran, precisamente, en la ausencia de información o en la información deficiente del folleto informativo. Por ende, resulta determinante que la omisión de la protección de los inversores fijados por la Directiva 2003/71/CE, centra únicamente el objetivo en la ausencia de responsabilidad de la entidad sucesora ante una resolución de una entidad financiera.


Tal extremo ha sido protegido por el nuevo Reglamento (UE) 2017/1129 de 14 de junio cuyo punto principal queda reflejado en su manifiesto (3) en el que La divulgación de información en las ofertas públicas de valores o en la admisión a cotización de valores en un mercado regulado es vital para proteger a los inversores.


Concluyendo, entiendo que los procedimientos no deberían quedar suspendidos por el planteamiento de la cuestión prejudicial, mas cuando el objeto del procedimiento y la ratio decidendi de muchos procedimientos tiene el punto de origen en la emisión del folleto informativo y la ausencia de información recibida cuando nos encontramos con inversores inexpertos y sin dedicación profesional a ello. En este sentido, de plantearse una cuestión al TJUE, la misma debería versar sobre las dudas interpretativas derivadas del conflicto que podría generarse entre dos Directivas comunitarias: la extinta Directiva 2003/71/CE y que en la actualidad ha sido sustituida por el Reglamento UE 2017/1129, relativos a la veracidad del folleto informativo y la información del mismo; frente a la exoneración de la responsabilidad ante una resolución de la JUR que establece la Directiva 2014/59/UE.


De todos modos, esperaremos y leeremos con ahínco la resolución que aparezca en su momento por el TJUE y, por el otro, esperaremos a ver si se plantea una nueva cuestión prejudicial al TJUE.


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