Cuando se ocupa un inmueble hablamos que el mismo se puede realizar con titulo o sin él. Con título entendemos cuando el poseedor tiene cualquier tipo de documento que pueda avalar la posesión que está realizando, contrato de arrendamiento, contrato de compraventa, adjudicación por herencia…
Ahora bien, cuando alguien está poseyendo un bien inmueble sin título, podemos llegar de la ocupación precaria. Por precario entendemos aquella situación jurídica, prominente del Derecho romano, que consiste en la tenencia o disfrute de una cosa sin título y sin que se pague nada. Esta figura no se encuentra en el Código Civil español, pese a que sea mencionada en la Ley de Enjuiciamiento Civil, de ahí que haya sido desarrollado por la propia jurisprudencia, la que la ha considerado como una variedad del comodato o como una simple actuación posesoria.
En otras palabras, una persona que detenta una cosa en situación de precario implica necesariamente la conjugación de dos hechos: la falta de título que habilite la posesión y la falta de pago al legítimo propietario, es decir, la mera utilización gratuita de una cosa ajena.
Sumergiéndonos en nuestra jurisprudencia, nos encontramos con muchas que han llegado a analizar la situación de precario, encontrándonos por ejemplo con la STS de 26 de diciembre de 2005, que la define como
Se trata de una posesión simplemente tolerada por la condescendencia o el beneplácito del propietario. En este caso, nos hallamos entre un simple precario que la sentencia de 30 de diciembre de 1986 define como “[…] disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor, o sin ella” por lo que la oposición del propietario pone fin a la tolerancia y obliga al que posee devolver la cosa a su dueño.
Podemos hablar que se podría tratar de un circunstancia que podría provocar el tipo delictivo de la apropiación indebida, sin embargo, difiere del mismo por cuanto que para la comisión de este tipo delictivo, tiene como elementos del tipo la apropiación o distracción, en perjuicio de otro, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos (art. 252 Código Penal).
Así, el elemento diferenciador sería que para la comisión del tipo básico del tipo delictivo tiene que haber:
Perjuicio a tercero.
Título por el que se entrega dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa y que se reciba en depósito, comisión o administración.
Obligación de devolverlo.
De este modo, no cabe la consideración del símil del tipo delictivo con la figura del precario, el cual, con independencia de que haya consentimiento o no por parte del legítimo propietario, no debe existir título que permita la citada ocupación o detentación, puesto que en ese caso nos deberíamos ceñir a las condiciones estipuladas en el citado contrato o título para determinar la forma que puede tener el legítimo propietario de la recuperación del bien ocupado.
Y en este caso, si se cumplieren todos los requisitos para la situación del precario, la opción más válida para la recuperación del bien por parte del propietario debería ser el correspondiente procedimiento de recuperación de la posesión, previa reclamación extrajudicial a quien la esté poseyendo. En caso de bienes inmuebles, se hablaría necesariamente del procedimiento de desahucio por precario.