Diariamente estamos bombardeados con anuncios publicitarios ya sea en la televisión, en la radio, en internet y, ahora también, en muchas aplicaciones que usamos día a día (Twitter, Facebook, Instagram…). Cada día, admiro como muchas agencias de publicidad o publicistas nos ilustran con sus propuestas para la oferta o comercialización de unos determinados productos, anuncios que, por cierto, podemos revisualizar también en las redes sociales y sino, siempre nos quedará Youtube, que es mucho más que jóvenes desesperados que cometen acciones civilmente reprochables (algunas incluso delictivas) con ánimo de tener sus segundos de fama en otros medios.
Volviendo al tema de publicidad, tengo que decir que aún tenemos muchos anuncios en nuestra memoria que no hemos spameado ni eliminado, lo que implica la importante determinación de ese trabajo que hay detrás. Ahora bien, como en todo, en el mundo de la publicidad no todo vale y en este aspecto cabe remarcar que un tipo de publicidad que no está permitida es la publicidad engañosa, es decir, aquella que contenga información falsa o parezca de veracidad o información de forma tal que induzca o pueda inducir a error al consumidor medio.
De este modo, mientras la publicidad se centre en nuestro producto, podemos estar en cierto modo bastante más tranquilo, pero cuando dentro de nuestro anuncio publicitario introducimos elementos de nuestra competencia, ya podemos estar prácticamente seguros que algún tipo de respuesta tendremos de dicho anuncio.
En primer lugar, este tipo de publicidad llamada comparativa está permitida siempre que se cumplan una serie de condiciones: – Que no sea engañosa; – Que compare bienes o servicios que satisfagan las mismas necesidades o tengan la misma finalidad; – Que compare de modo objetivo una o más características esenciales, pertinentes, verificables y representativas de dichos bienes y servicios (incluso el precio); – Que no desacredite ni denigre las marcas, nombres comerciales, otros signos distintivos, bienes, servicios, actividades o circunstancias de algún competidor; – Que se refiera en cada caso, en productos con denominación de origen, a productos con la misma denominación; – Que no saque indebidamente ventaja en la reputación de una marca, nombre comercial u otro signo distintivo de algún competidor o de las denominaciones de origen de productos competidores; – Que no presente un bien o un servicio como imitación o réplica de un bien o un servicio con una marca o un nombre comercial protegidos; – Que no dé lugar a confusión entre los comerciantes, entre el anunciante y un competidor o entre las marcas, los nombres comerciales, otros signos distintivos o los bienes o servicios del anunciante y los de algún competidor.
En este sentido, tenemos unos supuestos delimitados en los que la publicidad comparativa podría realizarse, puesto que la publicidad comparativa es lícita en toda la Unión y en los términos de la Directiva 2006/114, hasta el punto de que sólo será permitida de una forma estricta con ánimo de evitar que esa publicidad comparativa se convierta en una forma desleal y contraria a la competencia o que perjudique a los intereses de los consumidores.
Por ello, cuando se elabora una publicidad comparativa tenemos que partir de los mismos puntos o productos, teniendo presente, incluso, el tamaño, gama o formatos de los establecimientos, puesto que los mismos podrían dar lugar a una comparación asimétrica, que podría provocar una creencia artificial de la comparativa entre los productos o servicios objeto de publicidad.
La reciente SCJUE de 8 de Febrero de 2017, en su caso C-56215, que resuelve una petición prejudicial planteada por la cour d’appel de Paris en el procedimiento entre Carrefour e Intermarché vino a profundizar en la publicidad comparativa. En el supuesto de hecho tenemos, y de forma resumida, una campaña televisada de Carrefour de diciembre 2012 que comparaba los precios de productos de grandes marcas aplicados en sus establecimientos y los que figuraban en empresas de su competencia, entre los que estaba Intermarché. Ahora bien, en esa campaña publicitaria se comparaban los supermercados (establecimientos más pequeños) con los hipermercados Carrefour (establecimientos más grandes).
Bien tomando el asunto de este artículo y tomando como base reiterada jurisprudencia del CJUE, “como la publicidad comparativa contribuye a poner de manifiesto de manera objetiva las ventajas de los distintos productos comparables y, de este modo, a estimular la competencia entre los proveedores de bienes y servicios en beneficio de los consumidores, los requisitos exigidos a esta publicidad deben interpretarse en el sentido más favorable, garantizando al mismo tiempo que la publicidad comparativa no se utilice de manera desleal y contraria a la competencia o de modo que perjudique a los intereses de los consumidores”. Per en todo caso, añadiría, como se puede deducir de las conclusiones del Abogado General de ese asunto, que la comparación debería ser simétrica, ya que en caso contrario podemos tener una percepción artificiosa del mensaje publicitario que recibimos. Consecuentemente, el citado Tribunal concluye que esta publicidad “que compara los precios de productos vendidos en establecimientos de tamaños o formatos diferentes puede, cuando estos establecimientos forman parte de grupos que poseen una gama de establecimientos de tamaños y formatos diferentes y el anunciante compara los precios los precios aplicados en los establecimientos de tamaños o formatos superiores de su grupo con los aplicados en los establecimientos de tamaños o formatos inferiores de los grupos competidores, no responder al requisito de objetividad de la comparación que se deduce del artículo 4, letra c), de la Directiva 2006/114 y ser engañosa, en el sentido del artículo 4, letra a) de dicha Directiva, a menos que se informe a los consumidores de que la comparación ha sido efectuada entre los precios aplicados en los establecimientos de tamaños o formatos superiores del grupo del anunciante y los aplicados en los establecimientos de tamaños o formatos inferiores de los establecimientos competidores.”
Por lo tanto, todo tipo de publicidad comparativa que carezca de ese requisito de objetividad en la información trasmitida de la misma podrá ser declarada engañosa y, con ello, no estaría permitida y daría pie a que la marca o empresa afectada pudiera reclamar los correspondientes daños y perjuicios a la empresa emisora de tal publicidad. Para los consumidores, cuanto estemos ante un anuncio o campaña publicitaria que compara un producto con los de la competencia nos deberán dar todos y cada uno de los elementos comparativos de una forma clara dentro del mismo mensaje publicitario, sin que sea necesario que se aporten con posterioridad al mismo y cuando existan campañas de precios deberá existir esa comparativa simétrica, por que los puntos de partida o las perspectivas de las compañías no pueden ni son los mismos.