El pasado mes de Julio, comentamos la retribución durante el período de vacaciones, que puedes leer aquí. Concretamente, en el citado artículo mencioné las reglas para determinar la retribución durante el período de vacaciones conforme a los Convenios de la OIT ratificados por España. Concretamente establecí que
⁃ Durante las vacaciones se percibirá la remuneración normal o media con inclusión del promedio anual de complementos variables que corresponden a la jornada ordinaria de horas nocturnas, horas festivas, horas de domingo y fraccionamiento de jornada. ⁃ Únicamente cabe excluir aquellos conceptos salariales que no tengan naturaleza salarial por ser indemnizatorias.
Asimismo, en ese artículo se mencionó que dichas reglas se aplicarán siempre que no exista artículo alguno en el convenio colectivo. Pues bien, recientemente me ha llegado la Sentencia de la Audiencia Nacional 167/2016 de 10 de octubre de 2016. En dicha sentencia se viene a cuestionar la retribución del trabajador durante el período de vacaciones según los conceptos afectados indicados en el convenio colectivo marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal. En el artículo 39 de ese convenio colectivo, in fine, menciona que
”La retribución de las vacaciones no incluirá en ningún caso el pago de complementos de actividad, excepto el plus de nocturnidad para aquel personal de turno fijo de noche”
La interpretación que se hacía de esa previsión resulta que el pago de los días de vacaciones cuando son disfrutados por los empleados comprendía únicamente aquellas retribuciones fijas (salario base, antigüedad, mejoras voluntarias, a cuentas de convenio, pagas prorrateadas -siempre que lo estén por acuerdo empresa con los representantes legales de los trabajadores), excluyendo expresamente los complementos salariales indicados en el convenio colectivo (plus festivos, plus domingos, plus nocturnidad – cuando el turno no fuere fijo – , plus de disponibilidad).
Pues bien, de entrada, podemos decir que ese apartado del artículo 39 establece esa duda de razonabilidad en cuanto a que sea compatible no con los convenios ratificados por España, si no también conforme a las sentencias del Tribunal Supremo. Concretamente, la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha venido a realizar el estudio del alcance del artículo 7 del Convenio 132 de la OIT, en relación con el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 y la STJUE de 22 de Julio de 2014 en el asunto Lock. En ese sentido, la reciente STS de 29 de septiembre de 2016 ha venido a diferenciar la estructura salarial de la siguiente forma: – El núcleo del salario integrado por aquella retribución ordinaria del trabajador individualizado y debido a las condiciones personales del trabajador y a circunstancias de la actividad empresarial, considerada como salario dentro de su faceta positiva; y la integrada por los conceptos extraordinarios, que integraría su faceta negativa. – El llamado halo del salario integrado por complementos atribuibles a circunstancias relativas al concreto trabajo realizado y cuya calificación como ordinaria o extraordinaria dependerá de las circunstancias concurrentes y que sería el punto en el que puede haber determinada discrecionalidad de la negociación colectiva.
Esta diferenciación debe ser realizable dentro de la consideración y calificación de todos y cada uno de los conceptos salariales que integra la hoja de salario de los empleados. Así y a modo de ejemplo tenemos: – Núcleo – faceta positiva -. Salario Base, complementos personales, antigüedad, plus titulación, plus idiomas, plus toxicidad, plus penalidad, plus peligrosidad, plus de nocturnidad… – Núcleo – faceta negativa -. Bonus, incentivos, horas extraordinarias. – Halo salarial. Plus de nocturnidad esporádico, plus de turnicidad aislada, horas extraordinarias…
Pues bien, esta diferenciación que debemos realizar con ánimo de poder calcular debidamente el salario diario a efecto de cálculo de una hipotética indemnización legal por despido, también deberá ser realizada para el cálculo de la retribución de las vacaciones del personal. De este modo y conforme al artículo 7.1 del Convenio 132 OIT,
la retribución de vacaciones se debe integrar con el promedio de lo percibido regular y habitualmente por los trabajadores sin que se puedan exceptuar con carácter general, tal y como se recoge en el convenio, el pago de complementos de actividad porque, tiene declarado la Jurisprudencia que la retribución de las vacaciones ha de comprender todos los conceptos salariales (retribución normal o media) obtenida por el trabajador en la época de actividad, lo cual es acorde con su finalidad.
Con ello se pretenderá garantizar al empleado la continuidad de la percepción salarial habitual y que no puede obtener esa renta habitual como consecuencia del disfrute de su periodo de vacaciones. Con ello, lo que se viene a indicar que se deberá indicar dentro de las hojas de salario de los empleados el disfrute del periodo vacacional y ahora faltará que por parte de la Seguridad Social quiera conocer dicho estado mediante la anotación de un tramo diferenciado dentro de los ficheros del nuevo sistema de comunicaciones entre empresa y administración. Personalmente considero que, pese a que conllevará un arduo trabajo de exactitud para los encargados de realizar las hojas de salario del personal afectado por este convenio, también entiendo que la argumentación de esta sentencia abre una puerta para todos aquellos convenios que establecen de forma taxativa la retribución de los empleados durante el período de vacaciones. ¿Y los empleados podrán reclamar esas diferencias? Efectivamente, en caso de discrepancias existe la posibilidad de reclamación dentro del periodo de prescripción, pero la suma a reclamar únicamente será la diferencia entre el salario efectivamente percibido durante ese período de vacaciones y el salario integrado por todos y cada uno de los conceptos salariales percibidos considerados diariamente y tomando el salario diario efectivamente percibido por el empleado durante los meses en los que no está disfrutando de periodo vacacional. En ese sentido, considero que particularmente, el salario diario de ese período de vacaciones deberá estar comprendido por el promedio de esas retribuciones variables.