Cuando entramos en el mundo financiero e hipotecario, nos encontramos con diversas operaciones que para muchos ciudadanos o consumidores pueden resultar tanto confusas como extrañas. Sin necesidad de entrar en las llamadas DeFi o criptoactivos, una de estas dudas que se generan son qué sucede con aquellos préstamos hipotecarios que han resultado completamente titulizados.
Como profesional, he podido comprobar y verificar que en muchos asuntos, tanto personas procedentes de plataformas de consumidores como de los propios consumidores, me han llegado a comunicar que desean centrar la oposición a la demanda de ejecución de título no judicial (ya sea por préstamo hipotecario o por préstamo al consumo) porque “les suena” que su préstamo ha sido titulizado y que el banco ya no es el propietario del préstamo.
Hay que matizar y afirmar que particularmente siempre valoro todas las aportaciones, pero en el fondo, considero que existe alguna mala información obtenida por la mayor fuente, llamada Internet, y ello, por cuanto que entiendo que se confunde el término titulización, con el término subrogación y esa confusión trasladada al mundo procesal, puede conducirnos a un capítulo de la una serie de catastróficas desdichas.
Para empezar, una titulización de un activo financiero es una operación completamente válida y habilitada siempre que sea realizada conforme a la Ley 2/1981 y en el Real Decreto 716/2009, de 24 de abril.
Cuando hablamos de la titulización de un préstamo o un crédito hipotecario no es nada más y nada menos que la emisión de una serie de participaciones hipotecarias que incluyen dicho préstamo con el único objetivo de la obtención de financiación por parte de la entidad bancaria, reduciendo y, compartiendo, el riesgo de la propia operación crediticia (art. 15 Ley 2/1981).
Técnicamente, hablamos de que nos encontramos con una “cesión no ordinaria de las cuotas de los créditos derivados de un préstamo o crédito hipotecario, de naturaleza _sui generis_ y con un claro componente fiduciario”. (STS Sala I 708/2021 20Octubre ES:TS:2021:3767)
Como puntualiza la Sala Primera en la resolución anteriormente indicada, “la emisión de las participaciones no altera la relación preexistente entre el banco emisor y el deudor hipotecario, sin perjuicio de la limitación de facultades del emisor que derivará de los derechos correlativos de los partícipes”. En este sentido, el banco emisor no desaparece del préstamo, sino que permanece como titular, lo que determina que sobre el crédito o préstamo hipotecario participado exista, desde el lado de la parte activa, una cotitularidad no sujeta al régimen ordinario de las obligaciones mancomunadas.
Por ello y pese a la emisión, el banco continua teniendo la responsabilidad de administración del préstamo hipotecario y continúa obligado a realizar cuantos actos sean necesarios para garantizar tanto la efectividad como el buen fin del mismo.
De esta manera, el banco emisor continua recibiendo todos y cada uno de los pagos que realiza el deudor y sigue siendo considerado como acreedor hipotecario, limitando su responsabilidad al titular de la participación a la transferencia que pueda el banco realizar al partícipe, el cual tendrá como siempre la limitación del plazo de vencimiento del crédito.
Esto quiere decir que si yo tengo un préstamo suscrito con el banco y del que me queda pendiente por amortizar unos 20 años, yo continuaré pagando mi cuota al banco y éste, en caso que lo haya titulizado, deberá abonar al partícipe la cuota correspondiente del contrato de titulización que tendrá una fecha límite de los 20 años que me quedan pendientes de amortizar, a los que se debería tener en cuenta, igualmente, la posibilidad del deudor de formalizar una amortización anticipada.
En este caso, si la entidad bancaria ha recibido los pagos del deudor hipotecario y el titular de las participaciones no ha cobrado, sólo el titular de las acciones podrá accionar contra el emisor, pero nunca podrá accionar responsabilidad contra el deudor hipotecario (art. 15 LMH y artículos 30 y 31 RMH).
Ahora bien, si el deudor no paga su cuota de préstamo al banco emisor, la entidad bancaria tiene la correspondiente acción ejecutiva contra el deudor, puesto que éste sigue siendo el titular registral del crédito (art. 38 LH) y ésta acción, inicialmente, únicamente la puede accionar la entidad bancaria emisora.
Sin embargo, entiendo que, para que el partícipe pueda iniciar la acción de reclamación contra el deudor, de una forma directa y sin pasar por la entidad financiera emisora, en primer lugar, el partícipe deberá compeler a la entidad bancaria emisora mediante un requerimiento notarial para que ésta inicie las acciones pertinentes y, en caso que no conste dicho inicio en el plazo de 60 días, podrá el fondo de titulización iniciarla mediante la subrogación, pero deberá la acción a accionar únicamente corresponderá no en base a la cuantía total del préstamo hipotecario, sino a la cuantía que corresponda a su cuota de titulización, tanto por el principal como por intereses.
Consecuentemente, la legitimación activa del fondo de titulización de un préstamo hipotecario deberá venir condicionada a la existencia del contrato de titulización, importe del préstamo titulizado y a la existencia de dicho requerimiento notarial, entendiendo que, en caso contrario, nos encontraríamos con una falta de legitimación activa de _facto_ o, en caso, con una demanda extralimitada en el importe reclamado.
Como concluye la Sala Primera en la STS 708/2021 de 20 de octubre reseñada anteriormente: _”La emisión de participaciones hipotecarias no supone una cesión ordinaria del crédito resultante del préstamo, sino una cesión _sui generis_ en la que el emisor conserva su condición de acreedor hipotecario, custodia y administra el crédito.”_
