Muchos hemos sido testigos de los efectos que produjo la sentencia del Tribunal Constitucional 61/2013, de 14 de marzo (BOE de 10 de abril) y que declaró nula la regla segunda del apartado 1 de la Disposición Adicional Séptima de la Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción dada por el Real Decreto-Ley 15/1998, de 27 de noviembre.
En dicha sentencia vino a validar la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que estableció en términos generales que el sistema de cálculo de pensiones del sistema de Seguridad Social no estaba conforme a la normativa comunitaria, abriendo con ello la caja de Pandora que nuestro Tribunal Constitucional ha suprimido. En este caso concreto, la base de la nulidad fue enfocada por el artículo 14 de la Constitución Española, al entender que provocaba una discriminación. En los dos fallos que tuvo que resolver el TC se daba la peculiaridad de que en ambos procedimientos la recurrente era una mujer que había estado trabajando a tiempo parcial.
Pero antes de entrar a analizar lo que dice el TC, veamos qué decía la norma:
Segunda. Períodos de cotización. a) Para acreditar los períodos de cotización necesarios para causar derecho a las prestaciones de jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, incapacidad temporal, maternidad y paternidad, se computarán exclusivamente las cotizaciones efectuadas en función de las horas trabajadas, tanto ordinarias como complementarias, calculando su equivalencia en días teóricos de cotización. A tal fin, el número de horas efectivamente trabajadas se dividirá por cinco, equivalente diario del cómputo de mil ochocientas veintiséis horas anuales. b) Para causar derecho a las pensiones de jubilación e incapacidad permanente, al número de días teóricos de cotización obtenidos conforme a lo dispuesto en la letra a) de esta regla se le aplicará el coeficiente multiplicador de 1,5, resultando de ello el número de días que se considerarán acreditados para la determinación de los períodos mínimos de cotización. En ningún caso podrá computarse un número de días cotizados superior al que correspondería de haberse realizado la prestación de servicios a tiempo completo.
Con esto, se abren dos cuestiones: por un lado el tema de las horas trabajadas y por otro el tema del coeficiente multiplicador. Por lo que respecta al tema de las horas trabajadas, el TC parte de la declaración de inconstitucionalidad del antiguo párrafo segundo del artículo 12.4 del Estatuto de los Trabajadores que limitaba la determinación de los periodos de cotización exclusivamente a las horas trabajadas. Con ello, el TC recordó su ‘doctrina sobre el principio de igualdad y la exigencia de que las diferencias de trato superen el juicio de proporcionalidad, el Tribunal apreció que la norma entonces cuestionada, en los términos estrictos establecidos en la misma para determinar los períodos de cotización exigibles para causar derecho a las prestaciones cuando existen periodos trabajados a tiempo parcial, conducía «a un resultado desproporcionado desde la perspectiva del derecho de igualdad, cuando menos en relación con aquellas prestaciones contributivas que exigen amplios periodos de cotización (como es el caso de las pensiones de jubilación e invalidez permanente), pudiendo generar incluso supuestos de desprotección ante situaciones reales de necesidad que afectan a trabajadores a tiempo parcial» (STC 253/2004, FJ 6). Desde esta perspectiva, el Tribunal señalaba que, en aras al principio contributivo, no resulta contrario al art. 14 CE que el trabajo a tiempo parcial conlleve una pensión de cuantía proporcionalmente inferior a la de un trabajador a tiempo completo: en tal sentido afirmaba que, en la medida en que el contrato a tiempo parcial supone un esfuerzo contributivo menor (como consecuencia del inferior salario percibido) que en el caso del contrato a jornada completa, es razonable y proporcionado que las bases reguladoras de las prestaciones de Seguridad Social se calculen en función de las cotizaciones efectivamente realizadas, lo cual determinará una prestación más reducida que si todo el tiempo trabajado (y cotizado) lo hubiera sido a tiempo completo, al resultar la cuantía de la prestación de la aplicación de un determinado porcentaje sobre la base reguladora. En cambio, entendía el Tribunal, la aplicación del criterio de proporcionalidad estricta a los contratos a tiempo parcial a efectos del cómputo de los períodos de carencia necesarios para causar derecho a las prestaciones conducía a un resultado claramente desproporcionado, pues dificultaba injustificadamente el acceso de los trabajadores a tiempo parcial a la protección social, al exigir a estos trabajadores unos períodos de actividad más extensos para reunir el requisito de carencia, lo que, decía la Sentencia, resulta especialmente gravoso o desmedido en el caso de trabajadores con amplios lapsos de vida laboral en situación de contrato a tiempo parcial y en relación con las prestaciones que exigen períodos de cotización elevados.’
Con esto, el órgano promotor cuestiona la constitucionalidad por la posible vulneración del artículo 14 CE, tanto en relación con el principio de igualdad (ruptura del principio de proporcionalidad), como respecto al derecho a la no discriminación (por generarse una discriminación indirecta por razón de sexo). Baste recordar que el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato del 14 CE, sino tan sólo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello, pues, como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas y, en consecuencia, veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable; y además, es necesario, para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato, que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos. En cuanto al tema de la discriminación indirecta por razón de sexo, según la doctrina del propio tribunal, esa discriminación indirecta se define como “aquel tratamiento formalmente neutro o no discriminatorio del que se deriva, por las diversas condiciones fácticas que se dan entre trabajadores de uno y otro sexo, un impacto adverso sobre los miembros de un determinado sexo” (STC 240/1999, de 20 de diciembre). Ahora bien, hay que recordar el tercer elemento exigido desde la jurisprudencia comunitaria y constitucional para la existencia de discriminación indirecta: que los poderes públicos no puedan probar que la medida responde a una medida de política social que actúe como justificación suficiente (STC 240/1999, de 20 de diciembre; STJUE de 20 de octubre de 2011, asunto Brachner), o que se constante que la medida que produce el efecto adverso carece de justificación al no fundirse en una exigencia objetiva e indispensable para la consecución de un objetivo legítimo o no resultar idónea para el logro de tal objetivo.
Partiendo de todas estas premisas y teniendo en cuenta la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de noviembre de 2012, dictada en relación con la prohibición de discriminación indirecta por razón de sexo derivada del artículo 4 de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, y mediante la que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea resuelve una petición de decisión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social 33 de Barcelona, mediante Auto de 4 de julio de 2011 y que hace referencia a la misma regla, se concluye que “el artículo 4 de la Directiva 79/7 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que exige a los trabajadores a tiempo parcial, en su inmensa mayoría mujeres, en comparación con los trabajadores a tiempo completo, un periodo de cotización proporcionalmente mayor para acceder a una pensión de jubilación contributiva en cuantía proporcionalmente reducida a la parcialidad de la jornada (apartado 38)”.
A partir de aquí, nuestro TC llega a concluir que la corrección introducida no evita que a los trabajadores a tiempo parcial se les exijan periodos cotizados de actividad más amplios, no siendo el principio de contributividad como justificativo de tal discriminación; por lo tanto, las diferencias de trato en cuanto al cómputo de los periodos de carencia que siguen experimentando los trabajadores a tiempo parcial respecto a los trabajadores a jornada completa se encuentran de una justificación razonable que guarde debida proporcionalidad entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida.
Ahora unos meses más tarde de la publicación de esta sentencia que declara la nulidad del sistema de cálculo de las bases de cotización de los trabajadores a tiempo parcial, ya se sabe la posición del INSS respecto a los trabajadores afectados por la nulidad de esta disposición, no siendo otra que la de prorrogar el tiempo para resolver esas jubilaciones, con la agravante del silencio negativo de la administración. Por lo tanto, o se produce una nueva reforma por aparte del gobierno del sistema de cálculo de las pensiones o serán los propios tribunales quienes tomen el mando. Particularmente, considero que la equiparación de horas de trabajo a días teóricos de cotización resulta una inventiva que perjudica al obligado cotizante, ya que éste ya ve aminorada su base de cotización por el mero hecho de estar a tiempo parcial, no ya el hecho de exigir la equiparación en días las horas efectivas de trabajo realizadas que provocaría lo que precisamente la Directiva comunitaria pretende evitar. Tras esta situación, lo lógico vendría a ser el hecho de desentenderse de si las cotizaciones son realizadas a tiempo completo o a tiempo parcial, puesto ya viene gravado por la cuantía del importe cotizante; por lo tanto, y al igual que sucede con el consumo de las prestaciones del desempleo en los que con independencia de la jornada se consumen días de prestación, a efectos de generación de prestaciones, debe valorarse la cotización de días naturales, tanto si es a tiempo completo o a tiempo parcial. Evidentemente, esto lo que implicaría sería una modificación el régimen de pensiones mínimas, ya que se debería someter esa pensión mínima a la generación de una pensión a tiempo completo, de forma similar a como sucede con el salario mínimo interprofesional.