Muchos abogados estamos siendo testigos del sinfín de abusos al que han sido objeto muchos ciudadanos mediante la suscripción del contrato de préstamo con garantía hipotecaria o el también llamado contrato por el que dos personas se casan con la entidad financiera. Anteriormente ya desglosé todas y cada una de las cláusulas abusivas que podían alegarse a raíz de la última modificación operada mediante la Ley 1/2013. Pues bien, la ley estableció una serie de mejoras, como la posibilidad de suspender un procedimiento de ejecución hipotecaria cuando existieren una serie de cláusulas abusivas en el contrato de préstamo de garantía hipotecaria, pero también introdujo una serie de recovecos para intentar salvar lo que a todas luces era una ley ultraproteccionista para los consumidores y usuarios, pero como siempre se quedó a mitad de camino.
Tal es así que nos encontramos con la redacción de la famosa Disposición Transitoria Segunda, cuyo tenor literal es:
Disposición transitoria segunda. Intereses de demora de hipotecas constituidas sobre vivienda habitual.
La limitación de los intereses de demora de hipotecas constituidas sobre vivienda habitual prevista en el artículo 3 apartado Dos será de aplicación a las hipotecas constituidas con posterioridad a la entrada en vigor de esta Ley.
Asimismo, dicha limitación será de aplicación a los intereses de demora previstos en los préstamos con garantía de hipoteca sobre vivienda habitual, constituidos antes de la entrada en vigor de la Ley, que se devenguen con posterioridad a la misma, así como a los que habiéndose devengado en dicha fecha no hubieran sido satisfechos.
En los procedimientos de ejecución o venta extrajudicial iniciados y no concluidos a la entrada en vigor de esta Ley, y en los que se haya fijado ya la cantidad por la que se solicita que se despache ejecución o la venta extrajudicial, el Secretario judicial o el Notario dará al ejecutante un plazo de 10 días para que recalcule aquella cantidad conforme a lo dispuesto en el apartado anterior.
El art. 3.2 de la Ley 1/2013 da una nueva redacción al art. 114 LH en los siguientes términos:
Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Con esto, tenemos que la gran mayoría de las entidades financieras, ante el hecho de que la gran mayoría de cláusulas referidas a intereses de demora estipuladas en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria tienen un tipo de interés desproporcionado, motivo por el cual realizan una modificación unilateral de ese tipo de interés y todo en base a esa Disposición Transitoria Segunda.
Ahora bien, es conforme a la Directiva esa modificación o, perjudica a los consumidores y usuarios?
Algunos abogarán por que si, otros, en contrario, nos inclinamos hacia el otro lado de la balanza y pensamos que no.
Para empezar podemos decir que no deberíamos privar al acreedor del derecho de percibir un interés moratorio; sin embargo, cuando nos encontramos con una cláusula penal que se declara nula por abusiva, la consecuencia es que el adherente no debe pagar penalización alguna.
La reciente doctrina viene estableciendo que no es comprensible que el legislador, en una norma que dicta para proteger a deudores hipotecarios, haya establecido esta disposición proteccionista a las entidades financieras, llegando a la conclusión de que sería contraria a la Directiva de cláusulas abusivas (principio de efectividad) “porque implicaría que el legislador español estaría autorizando legalmente la introducción en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria de cláusulas claramente abusivas como lo son las que fijan los intereses moratorios en cuantías desproporcionadas como es la del triple del interés legal.” (como bien resume Jesus Alfaro Aguila-Real en su blog).
Por mi parte, aún tengo inquietudes por la interpretación a la que puedan llegar algunos magistrados, pero considero que dicha cláusula contraviene lo establecido en la Directiva, además de contradecir otras normas legales españolas, concretamente lo establecido en la propia ley hipotecaria, el Código Civil y la Ley de Consumidores y Usuarios, pues entiendo que dicha modificación debe reportarse como nula al no adecuarse al procedimiento de modificación de una cláusula de un contrato que debe realizarse por escritura pública. Todo ello, para acabar resumiendo dicha impugnación con la frase
“La modificación unilateral de una cláusula abusiva constituye en si misma, una misma cláusula abusiva”.
Por todo ello, muchos somos los que esperamos la resolución de la consulta del magistrado de Santander que ha planteado una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, siendo cuestiones, entre otras, la famosa Disposición Transitoria Segunda. Según la opinión de Jesus Alfaro Aguila-Real, esta Disposición es, probablemente, contraria a la Directiva porque ordena específicamente que el recálculo se haga “conforme a lo dispuesto en el párrafo anterior”, es decir, parece ordenar expresamente que se haga una “reducción conservadora de la validez” y se reduzca el tipo del 20% – en el caso – al 12% – tres veces el interés legal del dinero en 2013 (parece razonable que el interés legal del dinero relevante sea el del momento en que se produce la mora). El Tribunal de Justicia, en su sentencia de 14 de junio de 2012 declaró al Derecho europeo la reducción conservadora de la validez. Aunque quepa interpretar la norma – como se ha intentado aquí – en un sentido diferente y conforme con la Directiva, dudamos mucho que el Tribunal de Justicia deje de considerar que el Reino de España ha dictado una norma contraria a la Directiva.”
Mientras tanto, tenemos ya una sentencia del Juzgado de Primera Instancia 7 de Sabadell por la que se ha procedido a anular los intereses moratorios de una ejecución hipotecaria por considerarlos abusivos, añadiendo de que conforme a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de junio de 2012, de que no se puede recalcular un tipo de interés de mora que no sea abusivo porque entonces al profesional financiero le interesaría siempre un interés moratorio abusivo en el contrato, pues lo peor que podría pasar es que se redujera al límite legal, por lo que la única forma de desincentivar al abuso es que la sanción sea la exclusión de cualquier interés moratorio.